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피청구인이 2008. 10. 1. 청구인에 대하여 한 시정명령은 이를 취소하고, 예비적으로 건축법 제2조제11호나목에 따른 도로가 아니므로 건물신축이 가능하다는 재결을 구한다.

○「건축법」 제2조

○「도로법」 제45조, 제83조

○「행정심판법」 제2조, 제3조

1. 사건개요

청구인은 부산광역시 ○○구 ○○동 795-39번지 임야 70㎡(이하 “사건토지”라 한다)에 합판/쇠파이프 구조의 지장물(이하 “사건지장물”이라 한다)를 설치하였고, 피청구인은 사건토지는 「건축법」에 따른 도로이므로 도로의 폐지 또는 변경에 따른 절차를 이행하지 않고 지장물을 설치한 행위는 건축법 위반에 해당한다는 이유로 사건지장물을 「건축법」 위반으로 적발하여 2008. 10. 1. 시정명령(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였고, 청구인은 피청구인에게 2008. 10. 8. 질의서 및 2008. 10. 14. 이의신청서를 제출하였으며, 피청구인은 2008. 10. 13. 청구인에게 사건토지는 「건축법」에 따른 도로로 건축이 불가능함을 회시, 2008. 10. 21. 사건지장물이 시정명령 대상임을 회시하고 2008. 10. 29. 2차 시정명령을 하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 청구인은 피청구인이 이 건 처분을 취소하고 예비적으로 건축법 제2조제11호나목에 의한 도로가 아니므로 건물신축이 가능하다는 재결을 구한다. 청구인은 부산광역시 ○○구 ○○동 795-39번지 토지소유권을 취득하고, 갑자기 사전통지도 없이 피청구인으로부터 위반사항에 대한 시정지시 문서를 받았다. 청구인은 이에 대하여 피청구인에게 이의신청을 하였으나, 피청구인은 시정명령 대상이라고 통보하였다. 사건토지는 「토지이용규제기본법」 제10조제1항에 따른 토지이용계획이 제2종 일반주거지역으로 피청구인이 주장하는 것처럼 도로와는 전혀 관련이 없어 구입하게 된 것이다. 청구인은 피청구인에게 「건축법」 제2조제11호나목에 따른 공고자료와 문서발송 시점의 건축법 위반 관련사진 제시를 요구하였으나 묵살하고, 「건축법」 제45조에 따른 도로관리대장 비치대상이 아니라고만 주장하고 있다. 청구인은 사건토지의 현황이 도로가 아니며, 경계담당(120미터 높이)은 건축물이 아니라고 이의제기를 하였으나, 피청구인은 건축법, 토지이용규제기본법 등을 무시하고 청구인의 주장을 인정하지 않고 있다.

나. 피청구인이 청구인에게 한 시정명령은 「헌법」 제23조의 위헌소지가 있고, 인근 영향력 있는 ◇◇ 측을 위한 부당한 처분이다. 청구인은 피청구인에게 민원을 제기한 ◎◎교회를 상대로 토지사용에 대한 민사소송을 준비하고 있으며, 관련법령에 따르지 않고 청구인의 정당한 권리를 제한한 피청구인의 시정명령은 대법원 판례 1996. 1. 23. 95누1378에 도시계획법, 건축법, 도로법 등 관계 법령상 주민에게 도로상 장애물의 철거를 신청할 수 있는 권리를 인정한 근거 법규가 없을 뿐 아니라 조리상 이를 인정할 수도 없고, 따라서 행정청이 인접 토지 소유자의 장애물 철거 요구를 거부한 행위는 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 해당될 수 없다고 한 사례가 있음을 참고하여 구제하여 주시기 바란다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

《본안 전 항변》

가. 청구인이 건축물 시정명령을 취소해 달라고 주장하는 것을 살펴보면, 「행정심판법」제2조제1항, 제3조, 제9조제1호에서 “처분”이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다고 규정하고 있는 것을 볼 때, 이 건 청구는 「건축법」을 위반한 건축물에 대한 시정명령을 취소 청구한 것으로서 행정심판의 대상이 되지 아니하는 부적법한 청구이므로 각하되어야 한다.

나. 또한, 청구인은 예비적으로 사건토지가 「건축법」 제2조제11호나목에 의한 도로가 아니므로 건물 신축이 가능하다는 재결을 구한다고 하였으나, 「행정심판법 」제2조제1항에서 “처분”이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다고 규정하고 있고, 피청구인은 청구인이 2008. 10. 8. 제출한 건축가능여부 질의서에 2008. 10. 13. 건축불가 내용을 회시한 것으로 이와 같은 단순 질의나 민원 사항에 대한 회신은 처분이 아니므로 행정심판 대상이 되지 아니하여 부적법한 청구이므로 각하되어야 한다.

《본안에 대한 답변》

가. 2008. 9. 24 및 9. 29. 부산광역시 ○○구 ○○동 772-1외 4개 지번(772-28, 772-10, 1066-8, 772-1)에 위치한 ◎◎에서 청구인이 「건축법」에 따른 도로인 사건토지에 청구인이 통행을 방해하는 사건지장물을 설치하였으므로 이에 대한 철거를 요청하는 진정서를 피청구인에게 제출하였고, 피청구인은 현장조사 및 관련서류를 검토한바, 사건토지와 인접한 ○○동 ○○-5번지(1971년 건축허가), ○○-7번지(1986년 건축허가), ○○-1번지(1986년 건축허가), ○○-1번지(1971년 건축허가), ○○-21번지(1977년 건축허가) 건물들이 사건토지를 건축법상 도로로 보아 건축허가 되었으며, ○○동 ○○-8번지, ○○-10번지는 건축허가시 대지를 도로로 공제한 부분이 지적공부상에 표기되어 있고, ◎◎에서도 기존 건축물을 증축하기 위하여 ○○동 ○○-1번지를 포함하여 건축허가(2000.4.17) 당시 이 사건 토지를 건축법상 도로로 보아 대지를 도로로 공제하였으므로 사건토지는 「건축법」 제2조제11호나목에 의한 도로이므로 피청구인은 청구인에게 「건축법」 제79조제1항에 따라 2008. 10. 1. 이 건 처분을 하였다.

나. 「건축법 시행령」(1981. 10. 8. 제10480호) 제140조에 허가권자가 도로를 지정한 때에는 그 도로의 구간·연장·폭 및 위치를 기재한 도로대장을 작성·비치하도록 규정하고 있고, 그 이전에는 건축허가 신청시 담당공무원 또는 현장조사 업무의 대행을 하는 건축사가 현장조사 등을 통하여 도로로 인정여부를 판단하였기에 사건토지는 「건축법」에 의한 도로 중 건축허가권자가 그 위치를 지정한 도로로 인정되어 인접한 ○○구 ○○동 ○○-1, ○○-8, ○○-10, ○○-5, ○○-7, ○○-1, ○○-21번지 상에 건축허가가 된 것이며, 청구인은 사건토지를 구입하면서 지적도, 도시계획확인원 등 지적관련 공부를 열람하였을 것이며, 지적도상 사건토지가 대지 사이에 위치한 현황 도로임을 인지하고 사건토지를 구입하였을 것이다.

다. 건축법 제2조제11호나목에 따른 도로는 「건축법」(1999. 2. 8. 제5895호) 개정시 허가권자가 건축허가 또는 신고 시 그 위치를 지정한 도로는 공고의 절차를 이행토록 규정하고 있으며, 「건축법 시행령」(1981. 10. 8. 제10480호) 개정시 허가권자가 도로를 지정한 때에는 도로대장을 작성·비치하도록 규정 신설된 사항으로 사건토지를 도로로 하고 이에 접하여 건축허가 된 건축물의 건립연도 등을 볼 때, 사건토지는 1981년도 이전에 허가권자가 도로로 지정한 사항이므로 도로대장 작성 전의 도로에 해당하여 공고 및 도로대장 작성 대상이 아니다. 따라서, 사건토지는 「건축법」 제2조제11호나목에 따른 도로로 이 도로가 개인소유 토지라 하여 지장물을 설치하여 통행을 방해할 수 없으므로, 피청구인은 「건축법」 제79조제1항에 따라 청구인에게 도로에 설치되어 있는 사건지장물을 철거하라는 시정명령을 한 것으로 청구인이 주장하듯 인근 영향력 있는 성민교회를 위한 부당한 시정명령이 아니라 「건축법」에 따라 이 건 처분을 한 것이므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

라. 또한, 청구인은 사건토지인 도로에 인근 주민의 통행을 방해하는 지장물을 설치함으로 청구인이 얻게 되는 이익은 없고, 인근 주민들에게 불편을 주고 있으며, 사건토지의 지장물은 ○○로3류에 인접하고 있고 주변에 ◈◈파트, ○○아파트 등이 위치한 도심지에 위치하고 있어 도시미관을 저해할 뿐 만 아니라 인근 ◇◇초등학교 학생들의 통학시 아이들의 안전사고에 노출되는 등 지장물로 인한 폐해가 많음으로 사건지장물은 철거되어야 마땅하고, 이 건 청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다.

4. 이 건 처분의 위법·부당여부

가. 관계법령

○「건축법」 제2조

○「도로법」 제45조, 제83조

○「행정심판법」 제2조, 제3조

나. 판 단

(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 토지대장, 지적도, 일반건축물대장, 시정명령서 등을 종합하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 청구인은 2008. 5. 14. 부산광역시 ○○구 ○○동 795-39번지 임야 70㎡를 소유권이전하여 취득하고, 합판/쇠파이프 구조의 지장물 설치하였다.

(나) 피청구인은 2008. 10. 1. 청구인에게 사건토지는 「건축법」에 따른 도로이므로 「건축법」 제45조에 따른 절차 없이 지장물을 설치하였다 하여 시정명령을 하였다.

(다) 청구인은 2008. 10. 8. 및 2008. 10. 14. 질의서 및 이의신청서를 제출하였으며, 피청구인은 2008. 10. 13. 및 2008. 10. 21. 사건토지에는 건축이 불가하며 시정을 촉구하는 내용의 질의에 대한 회신 및 이의신청에 대한 회신을 하였으며, 2008. 10. 29. 청구인에게 2차 시정명령을 하였다.

(2) 직권으로 살피건대, 「건축법」 제2조제1항제2호에서 건축물이란 토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가의 공작물에 설치하는 사무소·공연장·점포·차고·창고, 그 밖에 대통령령으로 정하는 것을 말한다라고 규정하고 있음을 볼 때, 사건지장물은 토지에 정착된 공작물로 보기 어려워 「도로법」에 따른 적치물에 해당된다 할 것이므로 사건지장물을 「건축법」에 따른 건축물로 보아 「건축법」에 따라 시정명령을 할 수는 없다 할 것이다. 그러나, 사건토지는 청구 외 ◎◎교회가 사건토지를 주차장으로 사용하고 있는 것은 별론으로 하더라도, 사건토지는 인근 건축물인 ○○구 ○○동 ○○-5, ○○-7, ○○-8, ○○-10번지 등 건축물의 허가 시에 사건토지를 도로로 하여 건축허가가 있었고, 인근 토지인 ○○구 ○○동 1066-7번지 대지 181㎡에는 조적조 구조의 건축면적 82.55㎡인 주택이 있어 사건토지를 통행로로 이용하고 있으므로 사건토지의 현황은 도로임이 인정된다 할 것이며, 「도로법」 제45조에서 누구든지 정당한 사유 없이 도로에 관하여 도로를 손궤하는 행위, 도로에 토석, 죽목, 그 밖의 장애물을 쌓아놓는 행위, 그 밖에 도로의 구조나 교통에 지장을 끼치는 행위를 하여서는 아니되며, 같은 법 제83조에는 법 제45조를 위반한 자에게 도로법에 따른 허가나 승인의 취소, 그 효력의 정지, 조건의 변경, 공사의 중지, 공작물의 개축, 물건의 이전, 그 밖에 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있다라고 규정하고 있는 것에 비추어 볼 때, 사건지장물은 시정명령의 대상이 된다 할 것이다.

돌이켜, 피청구인은 《본안전 항변》에서 피청구인이 2008. 10. 1. 청구인에게 한 시정명령이 「행정심판법」에서 규정하는 “처분”에 해당되지 않으므로 행정심판 대상이 되지 아니하는 부적법한 청구이므로 각하되어야 한다고 주장하나, 이 건 시정명령은 현황 도로에 사건지장물을 설치하여 도로의 통행을 방해한 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력의 행사이므로 행정처분에 해당한다 할 것이며, 피청구인이 「건축법」에 따라 시정명령을 한 것은 법적용의 오점이 있다 하더라도 청구인이 현황 도로에 사건지장물을 설치한 것은 「도로법」 위반에 해당하여 시정명령의 대상이 된다 할 것이므로 피청구인의 시정명령 처분 자체는 정당한 처분이라 할 것이다.

다음으로 청구인이 사건토지에 건물신축이 가능하다는 재결을 구하는 주장을 살펴보면, 「행정심판법」 제2조제1항에 따르면 “처분”이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다고 하고 있고, 같은 법 제2조제2호에 따르면 부작위란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상의 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말하며, 같은 법 제3조제1항에 따르면 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에 의하여 행정심판을 제기할 수 있다 라고 규정하고 있는바, 청구인의 단순질의나 민원사항에 대하여 피청구인이 회시한 사항은 행정심판의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니하여 행정심판제기요건을 갖추지 못한 청구라 할 것이다.