도로의 점용과 그 권리에 관한 소고

내용

행정의 각종의 인허가는 사업의 모든 시작 행위이며, 또 의도하는 구체적인 사업의 출발점이나 최근 공무원들의 사기앙양과 타 업무에 대한 소통과 교감의 차원에서 순환근무제를 적용하는 행정기간이 늘어남에 따라 상대적으로 업무의 전문성이 취약해서 민원인이 권리의 행사를 제대로 하지 못하는 경우가 있다.

또 어떤 경우에는 공무원의 고도의 지식과 술수에 의한 남용에 의해서 민원인의 권리관계에 희비를 미치기도 하며 또 법과 령과 규칙에서 어긋난 내부의 업무지침이나 관행에 의해서 권리관계를 침해받는 경우가 도로의 점용과 그 권리의무의 승계에 종종 나타나기도 한다.

그 중에 도로의 연결과 시설의 신설 또는 제거를 목적으로 해당 관할청에서 도로를 점용하는 경우가 있는데 이 점용허가를 타인에게 이전할 때 그 이전 방법이 증여나 상속 혹은 매매 그리고 법인의 합병인 경우에는 이전 소유자가 사업계획 허가 혹은 사업계획의 승인에 포함되는 허가행위로서 취득한 점용허가의 승계가 자연스럽다.

그러나 이와 같이 소유권의 권리변동이 합의를 바탕으로 권리가 이전되는 매매, 상속, 증여, 합병과는 달리 점용허가자의 의사에 반하는 공매나 경매의 경우로 소유권이 이전된 경우에 이전 소유자가 관리청으로부터 취득한 점용허가권에 대하여 권리의무가 어떻게 승계되는지가 관심사이다.

이는 도로에 관한 사항이므로 도로법, 도로법 시행령, 도로법 시행규칙과 도로법 해설 그리고 도로와 다른 도로 등과의 연결에 관한 규칙과 도로점용허가업무 행정절차 그리고 대법원의 판례에 의하면 전 소유자는 목적사업을 위해 받은 도로점용허가의 의사가 공매 혹은 경매경락자의 의사와 반하여 이루어진 권리취득이므로 도로점용의 권리의무가 승계되기 위해서는 당사자 사이의 양도계약 등의 별도의 원인이 있어야 한다는 것이다.(대판 2011.4.14. 선고 2008두 22280판결 참조)

그러나 일부 일선 행정관청에서는 증여나 상속 혹은 매매 그리고 법인의 합병인 경우에는 해당관청에 권리의무의 승계신고를 해야 하고, 이때 권리의무의 취득에 관한 내역서 및 권리의무의 양도에 관한 계약서나 증여나 상속의 경우에는 상속인의 가족관계사항에 관한 증명서를 첨부하도록 하나, 공매나 경매로 소유권을 취득하면 당연히 도로점용의 허가권이 경락인에게 최소의 필요서류와 더불어 도로의 점용에 대한 권리의무가 승계된다는 업무의 오류를 범하고 있다.

도로법 해설집에는 도로의 점용권자가 관리청에 관하여 그 점용하는 도로의 점용료를 납부할 의무가 있는 것은 도로관리청과 도로사용자간에 도로법 제38조 소정의 도로점용허가라는 공법관계가 성립되어 있는 경우에 한한다.( 대판 1975.7.8 75누26)고 규정한 의미에서도 이 경우에는 공법관계가 살아 숨 쉬고 있는 권리라는 사실이다.

따라서 도로의 점용과 관계된 법규는 도로법 제38조(도로의 점용)과 동법 64조(교차방법과 다른 시설의 연결) 그리고 도로와 다른 도로 등과의 연결에 관한 규칙 제4조 5항에 의거하고, 도로법 시행령 제28조(점용의 허가신청)에 의하여 신청을 하여 도로점용의 권리를 취득할 수 있다.

그리고 동법 제38조의 2(도로점용의 취소)에 의하여 해당 관리관청으로부터 도로점용이 취소되지 않으면 도로법 시행규칙 제2조(권리의무의 승계신고)에 의하여 권리의무의 승계신고를 하려면 도로법 제4조(권리의무의 승계)에 의하여 구비서류를 갖추어야 하며 특히 구비해야 하는 서류인 도로관계 권리의무 승계신고서에는 권리의 양도인과 양수인을 반드시 기재해야 한다.

그리고 소유권의 이동 원인이 매매, 증여, 상속, 공매, 경매 등 어떠한 방법이든 간에 동일한 방법과 신청서류에 의하여 도로관리청에 접수하여야 만 도로법 시행규칙 제2조(권리의무의 승계신고)에 의하여 전 소유자가 이미 취득한 도로의 점용허가는 승계된다.

우리나라 국민들의 모든 권리는 헌법과 그 사건에 관계되는 법률과 그 하위 법규에 의하여 규정되어 있고, 이 권리를 주장할 때에만이 살아 있는 권리가 된다. 그리고 그 권리는 주장하지 않으면 실현되지 않는 경우도 있다.

최근 도로의 점용과 사용에 관한 권리와 의무가 승계되면서 권력이나 돈 혹은 지식이 없는 사람들이 담당 공무원의 도로점용허가관련 업무에서 부주의나 과실 혹은 고의나 간에 그 업무의 법규일탈행위로 말미암아 권리를 침해당하는 억울한 일이 있어서는 안 되겠다.